الحقوق العينية - ملخص مواضيع امتحان الفصل الثاني

يتضمن التلخيص المواضيع التالية:

(الحيازة، حق المنفعة، حق المساطحة، حقوق الإرتفاق، الرهن التأميني)

المبحث الرابع - الحيازة (وضع اليد) (ص 199)

تعرّف الحيازة: بأنها ممارسة سلطة فعلية على شيء وأن تستند تلك السلطة على حق.

وكذلك، عرّفت: بأنها ممارسة الشخص سلطة فعلية على شيء بصفته مالكاً أو صاحب حق عيني عليه سواء يملك الحق الذي يمارسهُ أو لا يملكه.

وأيضا عرفت: بأنها واقعة يرتب القانون عليها بعض الآثار.

وقد عرفتها المادة / 1145 / 1 من ق م ع : (الحيازة وضع مادي به يسيطر الشخص بنفسه أو بالواسطة سيطرة فعلية على شيء يجوز التعامل فيه أو يستعمل بالفعل حقاً من الحقوق.)

يرى الفقه الإسلامي؛ أن وضع اليد (الحيازة) دليل على الملكية حتى يظهر خلاف ذلك، أما القانون فقد جاءت القاعدة (الحيازة في المنقول سند الملكية) ومن يدعي خلاف ذلك عليه بإثبات إدعاءه.

أركان الحيازة:

1. الركن المادي: وهو مجموعة الأعمال المادية التي يباشرها الشخص على الحق العيني، كما في أستعمال الشيء واستغلاله بقصد منافعه، وهي تكون أما مباشرة أو غير مباشرة أي بالواسطة كحيازة التابع لحساب المتبوع أو حيازة المستأجر، وهي لاتقوم على سبيل الإباحه كأن يسكن قريب في بيت قريب لهُ أو يسوق سيارة صديق فلا يحق لهُ الإدعاء بالحيازة.
2. الركن المعنوي: يجب أن تكون لدى الحائز نية الظهور بمظهر صاحب الحق العيني أو المالك للشيء أو يحوزه لنفسه أو يحوزه لغيره كحيازة المستأجر أو المستعير أو المودع لديه ولهذا يجب أن يكون الحائز كامل الإهلية ولا يشوبه أي من عوارضها، لكن، يمكن أن تتوفر نية الحيازة لدى الوصي أو القيم عليهم أو لدى الشخص المعنوي من خلال منْ يمثله، ولا يتوفر الركن المعنوي في أعمال الرخصة كمن يسقي أرضه من مياه الغير، مثل هذا يحتاج لرخصة المالك الصريحة.

شروط تحقق الحيازة:

1. أن تكون الحيازة مستمرة وغير منقطعة: ويتم ذلك بالاستمرار وتوالي أعمال الحيازة بصورة منتظمة دون أن تتخللها فترات انقطاع غير اعتيادية.
2. غير مشوبة بعيب الإكراه: والإكراه الذي يصيب الحيازة هو الذي يصدر من الحائز عند بدء الحيازة من خلال الغضب والاستيلاء بطرق غير مشروعه على الشيء أو التهديد بالقوة.
3. غير مشوبة بعيب الخفاء: إذا لم تكن الحيازة ظاهرة أو علنية فهي مشوبة بعيب الخفاء، لأن الحيازة هي الظهور أمام الناس بمظهر صاحب الحق، والخفاء يتحقق أكثر في المنقولات لسهولة إخفائها، أما في العقارات فلا يمكن أن تكون الحيازة خفية.
4. واضحة وغير مشوبة بعيب اللبس أو الغموض: أي مما لا يحتمل الشك أو التأويل أو تفسير الحيازة بأكثر من وجهه كالمرتهن والوكيل والمستأجر الذي الذي لا يعرف من أحدهم أن يريد الاستئثار بالحق لنفسه أو يحوزه لحساب غيره.
5. أن تكون قانونية: أي توفر الركنين المادي والمعنوي للحيازة كشرط لوجود و تحقق الحيازة المطلوبة قانوناً .

دعاوى الحيازة :

أولا: دعوى استرداد الحيازة: للحائز الذي سلبت منهُ حيازة العين أن يطلب من المحكمة ردها خلال سنة من تاريخ إنتزاع الحيازة وإذا كانت خفية فمن تاريخ كشفها، أما إذا لم تمض على حيازة المدعي سنة كاملة أو حيازة كل من طرفي الدعوى وللمحكمة أن تحكم لصالح الحيازة الفضلى، أي التي تقوم على سند قانوني أما إذا تساوت التاريخ الأسبق فيفضل صاحب السند الأسبق فالموصى لهُ يفضل على الوارث لأنهُ أسبق. والحيازة كواقعة مادية يمكن أن تخضع في إثباتها أمام المحكمة لكافة طرق الإثبات .

ثانياً: دعوى منع التعرض: التعرض إما أن يكون مادياً كنصب أعمدة أو مد أسلاك كهربائية أو قطع أشجار أو حصاد زرع، وقد يكون قانونياً، كالأنذار الذي يوجه للحائز بإزالة المحدثات أو الزرع أو تنفيذ قرار حكم على شخص حائز لم يكن طرفا في الدعوى، ومن شروط هذهِ الدعوى، أن تكون للمدعي حيازة لا تقل عن سنة (م 1154 ق م ع) لأن المدعى عليه ولو كان غاصبا إذا كان مستمراً في وضع يده على العقار بهدوء لمدة سنة زالت يد الحائز (المدعي) وأصبح الغاصب ( المدعى عليه) حائزا يحميه القانون.

ثالثاً: دعوى وقف الأعمال الجديدة: يراد بالأعمال الجديدة وهي الأعمال المادية التي لو تمت لكان فيها تعرض للحيازة، كما لو بدأ شخص بناء حائط على مطل الجار لو تم لسد النور والهواء عنهُ.

آثار الحيازة:

أهم أثر للحيازة هو عبء الإثبات، إذ يكفي الحائز أن يثبت واقعة الحيازة دون أن يثبت سببها فيفترض القانون أن الحائز هو صاحب الحق الذي يحوزه، وأن الظاهر معهُ ويقف موقف المدعى عليه، ولمن يدعي خلاف ذلك يكون في موقف المدعي ويتحمل عبء الإثبات .

س/ ما المقصود بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية) ، وهل يجوز أن تنطبق هذهِ القاعدة على المنقولات المعنوية ؟

ج / يفهم من النصوص القانونية أن نطاق تطبيق قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية ينحصر في المنقولات المادية التي يجوز حيازتها ويمكن تداولها من يد إلى يد أخرى دون الحاجة إلى أتباع إجراءات أو شكليات خاصة، وكذلك في السندات لحاملها لأن الحق الذي يعبر عنهُ يندمج في السند نفسه ويتداول معهُ كأنه منقول ذا قيمة مالية.
ويترتب على ذلك أن هذهِ القاعدة لا تسري على ما يسمى بالمنقولات المعنوية كالمصنفات الفكرية والمخترعات والديون والسندات التي لا تنتقل ملكيتها إلا عن طريق التحويل ولا تسري هذهِ القاعدة على المنقولات المخصصة للنفع العام وذلك لأن الأموال العامة لا تصلح محلاً للحيازة.

شروط تطبيق قاعدة (الحيازة في المنقول سند الملكية):

1. يجب أن تكون الحيازة قانونية: أي بتوفر عناصرها المادي والمعنوي، وكذلك يجب أن تكون الحيازة حقيقية بأن يكون الحائز قد حاز المنقول فعلاً، وكذلك أن حيازة المنقولات حيازة رمزية لا تكفي لتطبيق القاعدة، ويجب أن تكون الحيازة خالية من العيوب كالإكراه والغموض والأخفاء، ولكن، لا يشترط فيها الاستمرار ويشترط أن تكون الحيازة أصلية لا حيازة عرضية أي يجب أن يحوز الحائز لحساب نفسه لا لحساب غيره.
2. يجب أن تكون الحيازة بحسن نية: ينبغي لتطبيق هذهِ القاعدة أن يكون الحائز بحسن النية أي أنهُ يجهل أنه يعتدي على حق الغير أي أنهُ كان يعتقد أنهُ يتلقى ملكية المنقول إذا كان الحائز حسن النية وقت تلقي الحق ولكنهُ، أصبح سيء النية عند بدء الحيازة فأنهُ لا يعتبر حسن النية، ولا يجوز لهُ التمسك بقاعدة (الحيازة في المنقول سند الملكية) وحسن النية يفترض توافرها في الحائز ما لم يقم الدليل على عكس ذلك، ومسألة حسن النية متروكة لتقدير القاضي.

يجب أن يتوفر بالحيازة سبب صحيح: يجب أن تكون حيازة الحائز مستندة إلى سبب صحيح بشأن تملك العقار بالتقادم الخمسي، يطبق هنا مع ملاحظة أن السبب الصحيح يفترض وجوده عكس التقادم الخمسي عند تطبيق القاعدة، فعلى من يتمسك بالتقادم الخمسي يجب عليه إثبات السبب الصحيح وهنا السبب الصحيح يختلف عن السبب الصحيح في التقادم الخمسي من حيث التسجيل، فأن التقادم الخمسي يشترط في التصرفات الناقلة حتى تعتبر سبباً صحيحا، أن تكون مسجلة، أما في قاعدة الحيازة في المنقول لا تخضع لقيد التسجيل.

س / ما هي آثار قاعدة ( الحيازة في المنقول سند الملكية) ؟

ج / 1- الأثر المكسب: من حاز منقولاً وتوفرت لحيازته الشروط المتقدمة فأنهُ يكتسب ملكية المنقول فوراً، ودون حاجة إلى مدة معينة على حيازته، فإذا رفع المالك الأصلي على الحائز دعوى الاستحقاق كان للحائز دفع الدعوى لأنهُ قد تملك المنقول ونفس السبب في حالة الغصب من الغير.

2- الأثر المسقط: أن الحيازة لا تكسب ملكية المنقول فحسب بل أيضاً تؤدي إلى سقوط التكاليف والقيود العينية التي تثقل المنقول فلو وضع الحائز يده على منقول مرهون رهن حيازة ملكه في الحال خالي من الرهن، وهذا بخلاف العقار حيث أن الرأي في الأصل في التقادم المكسب أن يكسب الحائز ملكية العقار بالحالة التي كان عليها عند بدء التقادم، فيكسب الحائز العقار مثقلاً بالتكاليف العينية.

أن الأثر المسقط قد يترتب مع الأثر المكسب وقد يترتب منفرداً، في حالتين:

1- حالة مشتري المنقول من غير مالكه إذا كان هذا المنقول مرهوناً للغير.

2- حالة مشتري المنقول من مالكه دون دفع ثمن إلى البائع ثم بيعه إلى مشتري آخر يستلم المنقول وهو حسن النية أي أنهُ يجهل أمتياز البائع الأول.

س / ما هي الحالات التي تميز مسؤولية الحائز عن الهلاك؟

ج / الحالة الأولى : الحائز حسن النية: لا يكون الحائز مسؤولاً عن هذا الهلاك ما دام يشغلهُ وفقاً كما يحسبه أنه حق لهُ ولو كان ذلك تقصيراً منهُ، ولكن، عليه أن يلتزم برده للمالك ما عاد عليه من فائدة بسبب هذا الهلاك أو التلف كمبلغ تأمين أو تعويض.

الحالة الثانية: الحائز سيء النية: يكون هنا الحائز مسؤولاً عن الهلاك وهذهِ المسؤولية لا تتحدد بما قد عاد على الحائز من فائدة أو نفع وأنما تقدر بالنقص الذي أصاب الشيء بسبب التلف وبما يقابله كلهُ في حالة الهلاك ولا يستطيع الحائز سيء النية التخلص من هذهِ المسؤولية إلا إذا ثبت أن الشيء كان سيهلك أو يتلف حتى ولو كان باقياً في يد من يستحقه.

أما إذا كان الشيء يهلك أو يتلف ولو كان باقيا في يد من يستحقه، كهلاك الشيء لعيب به لا يد للحائز في حدوثة ولا سبيل إلى دفعه، لأن ثبوت ذلك يعني أنتفاء علاقة السببية بين فعل الحائز وبين الهلاك أو التلف.

المصروفات التي ينفقها الحائز على الشيء المحوز والذي يفلح المالك الأصلي بأستردادها:

1- المصروفات الضرورية: ويقصد بها المصاريف التي أنفقها الحائز لحفظ العين وصيانتها من الهلاك ويكون المالك عند رد الملكية إليه ملزماً بدفع هذهِ المصاريف للحائز وتقديرها ما إذا كانت المصاريف أضطرارية أم لا، متروك للمحكمة المختصة بالموضوع .

2- المصرفات الناقلة: وهي المصروفات التي لم تبذل من أجل دفع الهلاك أو التلف عن الشيء وأنما يقصد زيادة قيمته كتلك التي تنفق لجعل الأرض أكثر أنتاجاً في الزراعة، فتجري فيها أحكام الألتصاق وهذهِ الاحكام تقتضي التمييز بين حسن نية الحائز أو سوء نيته.

3- المصروفات الكمالية: وهي تلك المصروفات التي لا تكون ضرورية و لا تزيد من منفعة الشيء وأنما تبذل في ابتغاء المتعة الشخصية كالزخرفة والنقوش، فلا يلزم المالك برد شيء منها إلى الحائز ويكون للمالك طلب نزعها وأعادة الشيء إلى الحالة التي كان عليها عند بدء الحيازة كما لهُ أن يبقيها مقابل دفع قيمتها مستحقة للقلع.

س / ما حكم المنقولات المسروقة التي تتم حيازتها؟

ج / يكون في حكم المنقولات المسروقة أو الضائعة التي تتم حيازتها، إذ أجاز القانون لمالك المنقول أو السند لحامله إذا خرج من تحت يده بضياع أو سرقه أو غصب أو خيانة أمانه، أن يسترده من الحائز ولوكان حسن نيه ومستندا في حيازته إلى سبب صحيح وذلك خلال ثلاثة سنوات من تاريخ فقدانهُ لهُ للأسباب الموضحه أعلاه.

أن مدة الثلاث سنوات ليست مدة تقادم بل هي مدة سقوط ولهذا لا تقبل الوقف أو الأنقطاع ، أما إذا كان الحائز سيء النيه فهو لا يستطيع كسب ملكية المنقول حيازة وحدها بل بالتقادم الطويل، ولهذا فأن للمالك رفع دعوى الاسترداد عليه طالما أن مدة التقادم العادي لم تكتمل بعد.

س/ ما هي الشروط العامة للتقادم طويل الأجل؟

ج / الشرط الأول: الحيازة القانونية؛ يشترط في التقادم الطويل قبل أي شيء تحقق الحيازة القانونية لأن التقادم لا يقوم إلا على أساس من الحيازة القانونية وبتوفر ركناه المادي والمعنوي وخالي من العيوب وإن وجدت فأنها لا تصلح سبباً لكسب الحق بالتقادم.

الشرط الثاني: استمرار الحيازة مدة معينة: أن المدة اللازمة للتمسك بالتقادم في القانون العراقي على نوعين للتقادم الطويل 15 سنة تسري على حيازة العقارات دون المنقولات ، أما التقادم القصير مدته 5 سنوات ، تسري على حيازة العقارات دون المنقولات ويفترض القانون في الحيازة الاستمرار وتحسب المدة بالأيام ولا يعتبر اليوم الأول من سريان التقادم بل اليوم التالي وتحسب المدة على التقويم الميلادي ويدخل في حساب المدة ما يتخللها من عطل رسمية وإذا وقع أخر يوم من مدة التقادم في يوم عطلة رسمية فالمدة تكمل باليوم اللاحق .

الشرط الثالث: أن يكون العقار أو الحق العيني على عقار غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري بأسم الحائز لأن بعكسه الملكية تثبت بالتسجيل لا بالحيازة.

الشرط الرابع: أن يدفع بالإنكار، بمعنى أن ينكر الحائز دعوى الملكية أو الحق العيني وإلا سمعت الدعوى ضده وحكم عليه برد الحق إلى صاحبه .

الشرط الخامس: أن لا يكون ترك الدعوى لعذر شرعي وذلك العذر يعتبر سبباً موقفاً لمرور الزمان.

س/ ما هي الشروط الخاصة بالتقادم القصير أو الخمسي؟

ج / 1- السبب الصحيح: هو تصرف قانوني يصدر من شخص غير صاحب الحق الذي يراد كسبه بالتقادم إلى الحائز بأعتباره خلفاً خاص ويكون من شأنه أن ينتقل الحق لو أنهُ صدر من صاحبه ، وكما يلي شروطه

آ- أن تصرفاً قانونياً صادراً إلى الحائز بأعتباره خلفاً خاصاً ، يجب أن يكون السبب عملاً قانونيا وهذا الشرط الذي يجعل الحيازة في نظر الحائز مبرأة من شبهة الغصب ويجعلهُ خلفاً خاصاً .

ب – أن يكون التصرف بطبيعته ناقلاً للملكية أو الحق العيني لو أنهُ صدر من المالك أو صاحب الحق العيني ، ومن هذهِ التصرفات هي البيع والهبة والعقود المنشئة لحق أنتفاع أو إرتفاق وأما العمل القانوني ليس من شأنه نقل الملكية أو الحق العيني وكما أن السندات الكاشفة والمقررة للملكية أو الحق العيني لا تعتبر سبباً صحيحاً لأنها ناقلة للحق .

ج – أن يكون التصرف صادرا من غير مالك، يشترط هنا أن يكون التصرف صادراً من غير مالك أو صاحب الحق العيني محل الحيازة وإذا صدر هذا التصرف فيكون لا حاجة للبحث في التقادم ويجب أن تكون حيازة المتصرف قانونية أو عرضية أو قائمة على الغصب .

2- حسن النيه : يشترط لسريان التقادم أن تقترن الحيازة بحسن النية ويعد الحائز حسن النية إذا كان يجهل أنهُ يعتدي على حق الغير أي أن يعتقد أنهُ يتلقى الحق من صاحبه وينبغي أن يكون أعتقاد الحائزسليماً تاماً لا يشوبه أدنى شك وأيضاً إذا كان الحائز يعلم أن ملكية العقار محل نزاع أمام القضاء أو إذا كان يعلم بأن منْ تصرف إليه بالعقار لم يؤدي الثمن لمن أشتراه منهُ وكذلك أن معيار حسن النية هو معيار شخصي يراعى فيه أعتقاد الحائز نفسه وقد ينتفي حسن النية إذا كان الحائز قد أغتصب الحيازة بالإكراه من غيره ولو أعتقد أن لهُ حق في الحيازة وأن حسن النية أو سوءها هي مسألة واقعية واقعية يقدرها قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض على قضاءه في ذلك.

الفصل السادس - المبحث الأول - حق المنفعة 299

حق المنفعة: هو حق عيني يتفرع عن حق الملكية فهو يجرد المالك من سلطتي الاستعمال والأستغلال لتكونا لشخص آخر هو المنتفع ، أما سلطة التصرف فيحتفظ بها المالك ، يسمى ( مالك الرقبة) ، كما عرفها المشرّع الفرنسي في المادة /578 من ق م ف) على أنها ؛ حق في الأنتفاع بأشياء مملوكة لأخر كما ينتفع بها المالك نفسه ، لكن، بشرط المحافظة على كيانها.

خصائص حق المنفعة :

1. أنهُ حق عيني يرد على شيء مملوك للغير ، ويترتب عليه:
1. حق المنتفع حق عيني ، أما حق المستأجر حق شخصي.
2. حق المنفعة يرد على عقار أو منقول ، أما المستأجر لا يجوز رهنه لو كان المأجور عقاراً .
2. أنهُ حق عيني مستقل عن رقبة الشيء الذي يرد ، لذلك لا يوجد شيوع بين المنتفع ومالك الرقبة إلا أنهُ يجوز ترتيب حق المنفعة لأشخاص متعددين على الشيوع .
3. أنهُ حق ينتهي بموت المنتفع ، هذا يعني أن حق المنفعة يدوم طوال حياة المنتفع لأنهُ قد يحدد لهُ أجل ينتهي بحلوله ، إلا إذا مات المنتفع قبل أنقضاء الأجل ، فأن حق المنفعة ينتهي ولو بعدم انقضاء الأجل .
4. أنهُ حق لا يرد إلا على شيء غير قابل للأستهلاك لأن الشيء محل الانتفاع يجب رده إلى المالك عند أنتهاء حق الأنتفاع ويجب أن يكون غير قابل للاستهلاك.

نطاق حق المنفعة:

يترتب حق المنفعة على الأشياء مع بقاء رقبتها لمالكها وهذهِ الأشياء، قد تكون عقارا وقد تكون منقولاً، فعليه يجوز أن يرد حق المنفعة على الأشياء المادية المنقولة وغير المنقولة، ويمكن أن يترتب حق المنفعة على بعض أنواع الحقوق كحق الارتفاق والحقوق الذهنية كحق المؤلف وحق المخترع بل أن حق المنفعة نفسه، يمكن أن يكون محلاً لحق انتفاع يترتب عليه مصلحة شخص آخر، فيكون للمنتفع بحق المنفعة مزايا الحق التي كانت للمنتفع الأصلي ، كما نصت المادة /1249 من ق م ع : (يصح ان تملك منافع الاعيان دون رقبته سواء كانت الاعيان عقاراً او منقولاً. ).

أسباب كسب حق المنفعة :

يكسب حق المنفعة وفق المادة / 1250 من ق م ع بالعقد والوصية والتقادم، أما الأسباب الأخرى لكسب المنفعة، فهي ؛ الاستيلاء والالتصاق والميراث ، فلم يأخذ بها القانون العراقي ولا القوانيين الأخرى ، فالاستيلاء والالتصاق لا ينطبقان على طبيعة حق المنفعة ، أما الميراث فلا يمكن أن يكون سبباً من أسباب كسب حق المنفعة لأن هذا الحق ينقضي حتماً بموت المنتفع ، كما أن القانون المدني العراقي لم يأخذ بالشفعة كسبب مكسب لهذا الحق خلافاً للقانون المدني المصري .

1. العقد: يعتبر العقد سبباً لكسب حق المنفعة وهو اما يكسب هذا الحق بطريق الإنشاء أو عن طريق الاحتفاظ، أما الأول؛ ( طريقة الإنشاء) وهو أن يرتب مالك العين حق انتفاع على العين وقد يكون العقد بيعاً أو مقايضة أو هبة لمصلحة شخص آخر، أما الثاني (طريقة الاحتفاظ) وهو كأن ينقل المالك للعين بالعقد الرقبة للغير ويحتفظ بحق المنفعة لنفسه مدى الحياة.
2. الوصية: بهذهِ الطريقة لا يكون للمنتفع الموصى لهُ استعمال الحق إلا بعد وفاة المالك (الموصي) وأن كسب حق المنفعة بالوصية يكون اما بأن يوصي المالك بحق المنفعة لشخص معين ، فتبقى الرقبة للورثة أو بأن يوصي المالك بالرقبة لشخص معين ، فيبقى حق المنفعة للورثة وتخضع للأحكام العامة الوصية والمدة تحدد كما في العقد .
3. التقادم: أن حق المنفعة يمكن اكتسابه بالتقادم ويشترط أن ترد الحيازة على المنفعة دون الشيء وعليه إذا رتب شخص على عقار لا يملكهُ حق منفعة لمصلحة شخص آخر، فأن هذا الأخير يكسب حق المنفعة بالتقادم القصير ، إذا كان هو حسن النية وظل حائزاً لهُ خمس سنوات، أما أذا رتب غير المالك حق منفعة لشخص آخر على منقول فإن الأخير يكسب حق المنفعة هذا بمجرد الحيازة إذا كان حسن النية.

حقوق المنتفع :

1. حق الاستعمال : للمنتفع الحق في استعمال الشيء المنتفع به بالذات وتوابعه ، فإذا كان الشيء المنتفع أرضاً وكان لها حق ارتفاق بالمرور على أرض أخرى ، فأن أظافة لاستعمال الارض محل الانتفاع أن يستعمل حق الارتفاق المذكور وعلى المنتفع استعمال الشيء وفق ما أُعدَ لهُ فإذا كان الشيء محل حق الانتفاع سيارة فالانتفاع بها يكون بركوبها كما أنهُ ليس للمنتفع بخلاف المالك أن يستعمل الشيء استعمالا يؤدي إلى استهلاكه أو إتلافه للشيء لأنهُ ملزم بالمحافظة عليه ورده إلى صاحبه بعد انتهاء حق المنفعه أيضاً .
2. حق الإستغلال : المراد بالاستغلال هو الحصول على الشيء وثماره وغلته وهو يكون أما قيام المنتفع بزراعة الأرض التي لهُ حق منفعة عليها وجني ثمارها ( استغلال مباشر) أو أن يكون بقيام شخص آخر غير المنتفع بذلك ، وأن حق المنتفع استغلال الشيء المنتفع به هو الذي يميزه عن حق الاستعمال وحق السكنى ، وذلك لأنهُ ليس للمنتفع في الحقين الآخرين صلاحية استغلال الشيء محل الاستعمال أو حق السكنى ، حسب المادة / 1252 من ق م ع .
3. حق التصرف : بموجب المادة / 1253 ف2 تقرر بأن للمنتفع أن ينقل حقه إلى الغير بالبيع أو التنازل ولهُ أن يؤجر العين محل الانتفاع ، يقولها : (ويبقى حق الانتفاع بعد التصرف فيه قائماً في شخص المنتفع، ويسقط لا بموت من تلقى المنفعة منه. ) فعليه إذا مات من تلقى الحق قبل موت المنتفع وقبل انقضاء مدة الحق ، فأنهُ ينتقل إلى ورثة ملتقى الحق ويبقى هذا الحق حتى ينقضي بانقضاء مدته أو بموت المنتفع .

التزامات المنتفع :

1. استعمال الشيء بحب ما أعدَ لهُ : على المنتفع أن يستعمل الشيء محل حق الانتفاع وفقاً لِما أُعدَ لهُ وإذا استعملهُ المنتفع استعمالا غير مشروع أو استعمالا يتعارض مع طبيعة الشيء كان للمالك أن يعترض على هذا الاستعمال وأن يطالب بتقديم تأمينات وللمحكمة أن تحكم بانتهاء حق المنفعة .
2. حفظ الشيء وضمان الهلاك : على المنتفع أن يحافظ على الشيء محل الانتفاع وأن يبذل لهذا الغرض عناية الشخص المعتاد وخلاف ذلك تقوم المسؤولية عليه ، إذا أنحرف عن السلوك المألوف ويعتبر المنتفع مسؤولاً عن هلاك الشيء إذا هو تأخر في رد الشيء إلى صاحبه بعد انتهاء مدة الانتفاع ولو كان الهلاك بدون تعدي منهُ حسب المادة / 1254 ف1 من ق م ع .
3. التكاليف والنفقات : المنتفع ملزم بدفع التكاليف المعتادة والنفقات التي تستوجبها أعمال الصيانة أثناء أنتفاعه ، أما نفقات الإصلاح الجسيمة والتكاليف غير المعتادة فتكون على المالك بدون جبر عليه إذا لم تكن ناجمه عن خطأ المنتفع وإذا ناجمه عن خطأ المنتفع يتحملها وحده .
4. جرد المنقول وتقديم كفالة به : حسب المادة / 1256 من ق م ع ، يلزم إجراء الجرد إذا كان المال المقرر عليه حق الانتفاع منقولاً وعملية الجرد تتم بتحديد عدد المنقولات وكميتها وطبيعتها في ورقة كشف ، وهذهِ تعتبر دليل كتابي على ما تسلمهُ المنتفع من منقولات ونفقات عملية الجرد تقع على عاتق المنتفع لأنهُ المستفيد من تقرير حق الانتفاع ويجب على المنتفع إضافة لعملية الجرد أن يقدم كفالة بإعادة المنقولات إلى المالك بعد إنتهاء مدة الانتفاع بها وإذا لم يقدمها بيعت هذهِ المنقولات إلى آخر عن طريق المحكمة المختصة بذلك.

أنقضاء حق المنفعة :

1. أنقضاء الأجل أو موت المنتفع : ينقضي حق المنفعة بأنتهاء الأجل المحدد لهُ في سند إنشائه وإن لم يحدد الأجل اعتبر مقرراً مدى حياة المنتفع وينتهي بموت المنتفع وإذا كان حق المنتفع مقرر لشخص معنوي ولم يحدد أجل ، فأن هذا الحق لا ينتقل إلا بزوال الشخص المعنوي ، وإذا كان حق المنفعة مقرراً لجملة أشخاص على التعاقب فأن وفاة أحدهم يؤدي إلى إنتقال هذا الحق إلى الذي يليه وإذا كان مقرر لعدة أشخاص معاً ومات أحدهم ، فأن حق المنفعة ينقضي بالنسبة إليه ولا تضاف حصته إلى حصص المنتفعين الآخرين ما لم يوجد شرط يقضي بذلك .
2. هلاك الشيء المنتفع به : إذا هلك الشيء بمحل الانتفاع هلاكاً كلياً فأن حق الانتفاع ينقضي لتخلف محل الحق إلا إذا عوض المالك عن الهلاك ، فأن حق المنتفعة ينتقل إلى هذا العوض كما أنهُ ينتقل إلى بدل استملاك المال المنتفع به في حالة استملاكه وإلى بدل التأمين في حالة حصول المالك عليه وحق الانتفاع ينقضي حتى لو كان الهلاك راجعاً إلى خطأ المالك ، ولكن، للمنتفع في هذه الحالة مطالبته بالتعويض.
3. اجتماع صفتي المنتفع والمالك في شخص واحد : ينقضي حق المنفعة باتحاد الذمة ويحصل ذلك بانتقال الرقبة إلى المنتفع فتجمع في الأخير صفتي المالك والمنتفع كما لو ورث المالك المنتفع أو العكس .
4. عدم استعمال التقادم: ينقضي حق المنفعة بعد الاستعمال مدة 15 سنة ، وتطبق هنا القواعد الخاصة بوقف التقادم وانقطاعه.
5. الاستعمال الغير مشروع : على المنتفع أن يستعمل الشيء بحسب ما أُعِدَ لهُ لا مخالف لطبيعة وغرض المشروع المتفق عليه.
6. تنازل المنتفع عن حقه : ينقضي حق المنفعة بتنازل صاحبه عنهُ بإرادة منفردة أو توافق إرادتي المنتفع ومالك الرقبة ، ولدائني المنتفع أن يطعنوا في تنازله عن حق إنتفاعه بدعوى عدم نفاذ التصرفات إذا توافرت شروط هذهِ الدعوى .

حق المساطحة:316

حق المساطحة: هو حق عيني يخول صاحبه أن يقيم بناء أو منشآت أخرى غير الغراس على أرض الغير بمقتضى اتفاق بينه وبين صاحب الأرض ويحدد هذا الاتفاق حول المساطح والتزاماته ( م 1266 ف 1 ق م ع ) ، ويجوز ترتيب هذا الحق على الأرض المملوكة ملكاً صرفاً وكذلك الأرض الموقوفة وقفاً صحيحا .

أسباب كسب حق المساطحة:

العقد المنشئ : يعتبر العقد المصدر الأصلي لحق المساطحة والإجارة الطويلة ويتم بين المساطح وصاحب الأرض وقد يكون هذا العقد عقد أجارة طويلة تخول فيه صاحب الأرض المستأجر ، أن يقيم بناء أو منشآت أخرى غير الغراس وحسب الشروط المتعاقد عليها ويجب تسجيل العقد في دائرة التسجيل العقاري ، فالتسجيل ركن من أركان العقد المنشئ أو الناقل لحق المساطحة .

مدة حق المساطحة :

لا يجوز أن تزيد مدة المساطحة عن 50 سنة فأن زادت فأن العقد لا يبطل وإنما يقتصر التسجيل على 50 سنة فقط وذلك باتفاق الطرفين وإذا لم تحدد مدة جاز لكل من الطرفين أن ينهي العقد بعد 3 سنوات من وقت التنبيه .

أحكام حق المساطحة :

• حقوق المساطح
  للمساطح حقين (1) حقه في البناء أوالمنشآت الأخرى. (2) حق المساطحة نفسه.
  و ينتقل حق المساطح في المساطحة بالوصية والميراث، نصت المادة / 1269 / ف 2 من القانون (وينتقل حق المساطح في المساطحة وفي البناء والمنشآت بالميراث والوصية).
• التزامات المساطح

للمساطح أن يقيم بناء أو منشآت غير الغراس على وجه الأرض فقط دون باطنها .

يملك المساطح ملكاً خاصاً كالأبنية والمنشآت التي على الأرض ولهُ أن يتصرف بها مقترناً بحق المساطحة بالبيع والرهن وغيرهما بشرط عدم الإخلال بحق صاحب الأرض وبالغرض الذي أُعدتْ لهُ هذهِ الأبنية والمنشآت.

للمساطح أن يتصرف بعقد المساطحة قبل البناء ما لم يوجد اتفاق بخلاف ذلك.

على المساطح استعمال الأرض ، فيما أعدتْ لهُ وعليه العناية بها عناية الشخص المعتاد وأعادة الأرض إلى صاحبها عند أنتهاء المساطحة .

تنتقل ملكية البناء والمنشآت عند أنتهاء حق المساطحة إلى صاحب الأرض على أن يدفع للمساطح قيمتها مستحقة للقلع.

لصاحب الأرض إجراء جميع التصرفات القانونية التي لا تؤثر على حقوق المساطح على الأرض.

إذا وردت المساطحة على جزء معين من الأرض وجبَ إجراء معاملة الإفراز لهذا الجزء قبل تسجيله لحق المساطحة عليه.

الفصل السابع - حقوق الأرتفاق 322

الأرتفاق :عرفتهُ المادة 1271 من ق م ع بأنهُ (حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه مالك آخر)

خصائص حق الأرتفاق:

1. أن يكون حجة على الكافة، حق الارتفاق لا يحتج به تجاه مالك العقار فقط بل يعتبر حجة على الناس كافة.
2. حق تابع: لأنهُ يتبع العقار المرتفق ، وينتقل أينما أنتقل، ويجري عليه ما يجري على العقار من تصرفات، فإذا تصرف بالعقار المرتفقة بالبيع أو الرهن فأن التصرف هذا يشمل حق الارتفاق إضافة للعقار.
3. حق دائم: لأنهُ جزء من حق الملكية ولما كان حق الملكية حقاً دائماً، فإن ما متفرع منهُ يكون دائماً وأن صفة الدوام ، وإن كانت من طبيعة حق الارتفاق فأنها مع ذلك ليست من مستلزماته وبالتالي فإنه يجوز باتفاق خاص تحديده بوقت معين.
4. حق غير قابل للتجزئة: سواء من حيث إنشاؤه أو من حيث زواله ويترتب عليه:
1. لا يجوز ترتيب حق الارتفاق على عقار مملوك على الشيوع إلا بموافقة جميع الشركاء.
2. إذا تنازل أحد الشركاء عن حقه في الارتفاق فإن الارتفاق لا ينقضي وإنما يستمر باقي الشركاء في استعماله.
3. إذا قسم العقار المرتفق به فإن حق الارتفاق يبقى على كل أجزائه رغم إجراء القسمة إلا إذا لم يكن مستعملاً على هذه الأجزاء ، فيجوز لصاحب كل جزء زوال هذا الحق على الجزء الذي يخصه .

أنواع حقوق الارتفاق :

أولا : الارتفاقات الظاهرة والارتفاقات الخفية :

الارتفاقات الظاهرة: هي تلك التي تنبيء عن وجود علامات خارجية أو أعمال ظاهرة كالطرق والممرات ، ومنها؛ حق المرور وحق المجرى وحق المسيل.

الارتفاقات الخفية: وهي تلك التي لا يوجد ما يدل عليها من مظاهر خارجية أو أعمال كأرتفاق خاص بعدم البناء أو بعد التعلية.

أهمية التمييز بينهما:

آ- في كسب الحقوق بالتقادم، يجب أن يكون حق ارتفاق ظاهر وليس خفي كما في حق المجرى.

ب- في تخصيص المالك الأصلي يجب أن يكون حق الارتفاق ظاهر.

ثانيا : الارتفاقات الإيجابية والارتفاقات السلبية :

الارتفاقات الإيجابية: هي التي تمنح مالك العقار المرتفق الحق بالقيام بأعمال إيجابية على العقار المرتفق كالمرور والمجرى .

الارتفاقات السلبية: لا تعطي مثل هذا الحق لمالك العقار بل يقتصر أثرها على منع مالك العقار المرتفق به من القيام ببعض الأعمال في عقاره كالأرتفاق بعدم تعلية البناء إلى أكثر من حد معين.

ثالثا: الارتفاقات المستمرة والغير مستمرة :

الارتفاقات المستمرة: هي التي يكون استعمالها تواصلاً دون تدخل متكرر من فعل الإنسان كارتفاق بعدم البناء وحق المجرى .

الارتفاقات الغير مستمرة: فهو الذي يلزم لاستعماله التدخل الحالي لفعل الإنسان أي توالي صدور الفعل من صاحب العقار المخدوم لحق المرور والمرعى .

أسباب كسب حق الارتفاق:

لقد ورد ذلك في المادتين 1272- 1273 من ق م ع ،.

1. التصرف القانوني (العقد والوصية): العمل أو التصرف القانوني ، أما أن يكون صادراً من الطرفين وهذا هو العقد أو يكون بإرادة منفردة صادرة من جانب واحد فهي الوصية ، والعقد قد يكون معاوضة كالبيع أو تبرعاً كالهبة ، فلمالك العقار أن يرتب على عقاره حق ارتفاق لمصلحة عقار آخر في مقابل ثمن أو بدون مقابل ، وأن جميع حقوق الارتفاق يمكن أنشاؤها بتصرف قانوني بشرط أن لا يكون مخالفاً للقانون أو الآداب وإلا كان باطلاً فلا يجوز ترتيب حق ارتفاق لتسهيل تهريب بضاعة والعقد يخضع للاحكام الموضوعية والشكلية التي لا تخضع لها عقود المعاوضه أو عقود التبرع بحسب الأحوال ويجوز ترتيب حقوق الارتفاق بموجب الوصية ، والوصية تخضع للاحكام العامة للوصية والتصرف القانوني المنشئ لحق الارتفاق مقيد بقيد آخر يقضي بوجوب تقرير حق الارتفاق على عقار ولمصلحة عقار آخر يملكهُ شخص آخر .
2. الميراث : يكب حق الارتفاق بالميراث وذلك تبعاً للعقار المرتفق ولا يمكن أنتقاله مستقلاً عن هذا العقار ، فإذا مات صاحب حق الارتفاق أنتقل حقه إلى ورثته ، حسب المادة 1272 ف 1 من ق م ع .
3. التقادم: بموجب المادة 1272 ف 2 من ق م ع فأن حق الارتفاق يكتسب بالتقادم القصير والطويل ، متى ما كان ظاهراً ، ويترتب على ذلك إذا حاز شخص على عقار مملوك لأخر حق ارتفاق ظاهر كحق المرور أو المجرى أو السيل دون أن يكون لهُ ذلك حائزاً مدة 15 سنة حيازة يتوافر أركانها وشروطها القانونية ، فأنهُ يملك هذا الحق بالتقادم الطويل وإذا كان الحائز بحسن نيه ومستنداً في حيازته إلى سبب صحيح واستمر حائزاً لحق المرور 5 سنوات فأنهُ يكتسب هذا الحق في هذهِ الحالة بالتقادم القصير .
4. تخصيص المالك الأصلي: بموجب المادة 1273 ، أنها تشترط لنشوء حق الارتفاق بتخصيص المالك الأصلي عدة شروط ، وهي:
1. يجب أن يكون حق الارتفاق ظاهراً حتى لا يكون وسيلة للغش والإضرار بالغير ، مثل؛ قناة يحفرها المالك لتجري فيها مياه مسقاه.
2. يجب أن يثبت أن العقارين كانا مملوكين لشخص واحد ، وتعتبر أجزاء العقار المنفصلة كالعقار الواحد ولا يهم بعد ذلك أن يكونا متلاصقين.
3. يجب أن يكون التخصيص من عمل المالك الأصلي للعقارين ، أي يجب أن يكون البناء أو العلامة الظاهرة من عمل المالك نفسه ، فإذا كان من عمل المنتفع أو المستأجر فلا يكون هناك ارتفاق إلا أقر المالك ذلك العمل .
4. أنشاء علاقة بين العقارين ، يلزم أن يكون بين العقارين شيء يستفاد منهُ ، وأن المالك أراد أخضاع أحد العقارين لخدمة العقار الآخر خدمة نهائية دائمة بحيث أنهُ لو لا إتحاد المالك لكان هناك ارتفاق قانوني مكان هذا الارتفاق الفعلي ، أما إذا لم يكن الوضع القائم بين العقارين على الوجه المبين أعلاه ، فلا يمكن القول في هذهِ الحالة بنشوء حق الارتفاق بتخصيص المالك .

حقوق وإلتزامات مالك العقار المرتفق:

وكما وردت بالمادتين 1276 و1277 من ق م ع

1. الأعمال الضرورية لاستعمال حق الارتفاق: لصاحب العقار المرتفق أن يجري ما هو ضروري من الأعمال لاستعمال حقه في الارتفاق وما يلزم للمحافظة عليه ، فحق الارتفاق بالمرور يخول مالك العقار المرتفق الحق في رصف الطريق وتعبيده ليكون صالحاً للمرور وحق الارتفاق بالمجرى على عقار الغير يخول صاحبه أن يحفر قناة تجري فيها المياه إلى أرضه ، إذا كان استعمال حقه يستلزم ذلك ولهُ أظافة إلى ذلك القيام بالأعمال الضرورية للمحافظة على حق الارتفاق بالمجرى كالحفر وغير ذلك و مالك العقار مقيد بقيدين عند مباشرته هذهِ الأعمال:
1. وجوب أستعمال حقه هذا على الوجه الذي لا ينشأ عنهُ إلا أقل ضرر ممكن.
2. وجوب عدم ترتيب أي زيادة في عبء الارتفاق على ما يستجد من حاجات العقار المرتفق وحسب المادة 1276 ف 2 من ق م ع.
2. النفقات: أن نفقات الاعمال اللازمة لاستعمال حق الارتفاق أو المحافظة عليه تكون على صاحب العقار المرتفق ما لم يوجد شرط يقضي بخلاف ذلك ، ولصاحب العقار المرتفق به إذا كان هو المكلف بهذهِ النفقات، وعليه أن يتخلص من هذا التكليف بالتخلي عن العقار المرتفق به كله أو بعضه، وإذا كانت هذهِ النفقات تعود بالنفع فأنها تكون في هذهِ الحالة على صاحب كل منهما كلُ بنسبة ما يعود عليه من الفائدة ، حسب المادة 1277 ف 2 من ق م ع .

حقوق والتزامات مالك العقار المرتفق به (الخادم):

1. الامتناع عن أعاقة استعمال حق الارتفاق: أم المادة 1278 ف1 ، فرضت التزاماً سلبياً على مالك العقار المرتفق هو الامتناع عن كل عمل من شأنه أن يؤدي إلى الانتقاص من استعمال حق الارتفاق أو يعرقل الاستفادة منهُ أو يجعلهُ أكثر مشقة.
2. الامتناع عن تغيير موضع حق الارتفاق: لا يجوز لصاحب العقار المرتفق به أن يغير الوضع القائم أو أن يبدل الموضع المعين أصلاً لأستعمال حق الارتفاق بموضع آخر إلا إذا أصبح من شأن الموضع زيادة عبء الارتفاق مانعاً من إحداث تحسينات في العقار المرتفق به.
3. زوال حق الارتفاق بسبب تجزئة العقار: أن تجزئة العقار المرتفق لا يؤدي إلى زوال حق الارتفاق لأن هذا الحق يبقى بعد التجزئة مستحقاً لكل جزء من أجزاء العقار المرتفق بشرط أن لا يزيد ذلك في عبء العقار المرتفق به ، فمثلا ؛ إذا كان العقار على آخر حق مجرى ثم قسم العقار المرتفق إلى أربعة أجزاء فأن مقدار المياه الذي كان مقرر للعقار يظل أو يبقى كما كان قبل تقسيمة إلى هذهِ الأجزاء لعدم جواز زيادة عبء العقار المرتفق به ، كما أن تجزئة العقار المرتفق به لا يؤدي إلى زوال حق الارتفاق لأن هذا الحق يبقى واقفاً على كل جزء منهُ إلا إذا كان حق الارتفاق ليس مستعملاً في الواقع على بعض هذهِ الأجزاء.

أسباب أنقضاء حقوق الارتفاق :

1. أنقضاء الأجل المحدد: الأصل أن حق الارتفاق دائماً ، لكن ، هناك استثناء إذ يجوز الارتفاق على أن يدوم الارتفاق مدة معينة ينتهي بانقضائها .
2. هلاك أحد العقارين: ينقضي حق الارتفاق إذا هلك العقار المرتفق أو المرتفق به ، إذ يصبح استعمال الحق غير ممكن والهلاك قد يكون مادياً أو قانونياً .
3. إتحاد الذمة: إذا أصبح العقاران المرتفق والمرتفق به مملوكين لشخص واح أنقضى الارتفاق لأنهُ لا يمكن أن يكون لشخص حق ارتفاق على عقار يملكه حسب ما جاء بالمادة 1271 من ق م ع .
4. عدم استعمال مدة التقادم: أي أن عدم استعمال المدة المقررة قانوناً وهي 15 سنة ينقضي حق الارتفاق أياً كان نوعه ويخضع الارتفاق لقواعد الوقف او الأنقطاع المقررة في شأن التقادم المسقط ، حسب ما جاء بالمادة / 1282 ف 1 من ق م ع .
5. إستحالة الاستعمال: ينقضي حق الارتفاق إذا أصبح استعماله مستحيلا بسبب تغير حدث في أحد العقارين حسب المادة 1283 من ق م ع.
6. زوال فائدة حق الارتفاق: حسب نص المادة / 1284: (لصاحب العقار المرتفق به أن يتحرر من الارتفاق كله او بعضه اذا فقد الارتفاق كل منفعة للعقار المرتفق، ولم تبق له غير فائدة محدودة لا تتناسب مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به).
7. تجزئة أحد العقارين: تؤدي هذهِ في حالات معينة إلى زوال حق الارتفاق طبقاً طبقا للمادتين 1279 و 1280 من ق م ع.
8. التنازل: يجوز لمالك العقار المرتفق إذا كان اهلاً أن يتنازل عن حق الارتفاق لمالك العقار المرتفق به بعوض أو بدون عوض حسب المادة / 243 ف 3 من قانون التسجيل العقاري.

الحقوق العينية - الباب الثالث

الرهن التأميني

المادة (1285 مدني) الرهن التأميني عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقا عينيا يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين و الدائنيين التالين له في المرتبه، في إستيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون.

عرف المشرع الرهن التأميني بأنه عقد وغلبه بذلك على حق الرهن الذي ينشأ منه و لكن الرهن يعتبر حق إذ الحق هو الغاية و ما العقد إلا وسيلة نشوئه و على ضوء ذلك يمكننا أن نعرف الرهن التأميني بأنه حق عيني تبعي يترتب بمقتضى عقد رسمي ضمانا للوفاء بإلتزام و هو يمنح صاحبه حق تتبع العقار في أي يد يكون و إستيفاء حقه من ثمنه بالتقادم والأولوية.

خصائص الرهن التأميني:

1. الرهن التأميني حق إتفاقي بالنسبة إلى مصدره،
   الإتفاق العرفي لا يكفي لإنشاءه بل تلزم فيه الرسمية فلا ينعقد إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري.
2. الرهن التأميني حق عيني
   يمنح صاحبه حق التتبع و التقدم والأولوية.
3. الرهن التأميني حق تابع للأصلي و ينبني على ذلك
1. للدائن المرتهن صفتان و ضمانان، فبوصفه دائنا مرتهنا له حق الضمان العام على أموال المدين و بوصفه دائنا مرتهنا له حق عيني يتركز على العقار المرهون. فالدائن الذي يصبح بمقتضى الرهن مرتهنا لا يفقد صفه كونه دائنا.
2. لا يوجد الرهن التأميني مستقلا بنفسه بل لا بد من إلتزام صحيح يرتكز عليه و يعمل على ضمان الوفاء به.
3. يتبع الرهن الإلتزام المضمون وجودا و عدما كنا يتبعه صحة و بطلانا.
4. الرهن التأميني حق عقاري بمعنى إنه لا يقع إلا على عقار.
5. الرهن التأميني كقاعدة عامة غير قابل للقسمة أو التجزئة.
   مادة 1294: كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين و كل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها.
   إن قاعدة عدم تجزئة الرهن التأميني كما هي في الرهن الحيازي من طبيعة الحق و ليس من مستلزماته أي ليس من النظام العام و من ثم قد يتفق المتعاقدان على تجزئته في عقد الرهن نفسه أو بعد العقد و قد يقتضي القانون بتجزئته كما هو الأمر في تحرير العقار من الرهن، و قاعدة عدم تجزئة الرهن مقررة لصالح المرتهن وحده وله أن يتنازل عنا صراحة أو دلالة.
6. الرهن التأميني حق يتعلق بالمرهون من حيث ماليته و قيمته و لا يتعداه إلى ذاته أو صورته.

و يتميز الرهن التأميني بإعتباره عقدا بالخصائص التالية.

1. عقد الرهن التأميني عقد شكلي.
2. عقد الرهن التأميني عقد من عقود الضمان كعقد الكفالة و عقد الرهن الحيازي.
3. عقد الرهن التأميني عقد ملزم لجانب واحد، فمقرر الرهن هو وحده من يلتزم بمقتضاه.
4. عقد الرهن التأميني عقد بمقابل.

نشأة الرهن التأميني

(ص 355) أدخل نظام الرهن التأميني إلى العراق لأول مرة بقانون صادر في زمن الدولة العثمانية سنة 1328هـ.

تقدير نظام الرهن التأميني

يعد الرهن التأميني أهم وسائل الإئتمان في العصرالحديث و ذلك لمزاياه العديدة.

ففيما يتعلق بالراهن، فهو لا يفقد بالرهن ملكية المرهون و لا ما يتفرع عن هذه الملكية من مزايا الإستعمال و الإستغلال والتصرف. كما لا يفقد حيازة المرهون و يستطيع أن يرهن العقار لدائنين متعددين.

و فيما يتعلق بالمرتهن،فالرهن التأميني يقرر له ضمانا قويا دون أن يحمله عبء إدارة العين المرهونة و إستغلالها من غير أن يترتب على بقائها في يد الراهن ضرر له.

و فيما يتعلق بالغير فإن فكرة تخصيص الرهن و شهره يحقق لهم الوسيلة لمعرفة الدين المضمون والعقار المرهون على وجه التحديد. فيجرون معاملاتهم مع الراهن على بينة من الأمر.

الفصل الثامن - إنشاء الرهن التأميني 359

المبحث الأول - الشروط الموضوعية

عقد الرهن التأميني كسائر العقود يجب أن في إنشائه، من ناحية الموضوع، توافر الرضا و المحل و السبب.

الفرع الأول - الرضا

وجود الرضا و صحته

مادة 1287: يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين و يجوز أن يكون كفيلا عينيا يقدم رهنا تأمينيا لمصلحة المدين.

أما المرتهن فكما يجوز أن يكون شخصا طبيعيا يجوز أن يكون شخصا معنويا كالوقف والدولة والبلديات في حدود القانون.

الأهلية

• أهلية الراهن
  بالنسبة إلى المدين الراهن يعتبر الرهن عملا من إعمال التصرف دائرا بين النفع والضرر، إذ إن المدين الراهن لا يتبرع برهن عقاره بل يبغي من وراء هذا الحصول على قرض أو مد أجل الدين أو بوجه عام ضمان إلتزامه، لذا يجب أن يتوافر في المدين الراهن أهلية التصرف فيكون بالغا سن الرشد غير محجور عليه لسفه أو غفلة و من ثم إذا كان غير مميز كان معدوم الأهلية و وقع رهنه باطلا.
  الرهن الصادر من الصغير المأذون له بالتجارة ضمانا لدين من الديون التي إقتضتها شؤون التجارة يعتبر صحيحا ونافذا لأن الصغير المأذون في التصرفات الداخلة تحت الإذن بمنزلة البالغ سن الرشد.
  أما إذا كان الراهن غير المدين، بأن كان كفيلا عينيا يقدم ماله رهنا لضمان الوفاء لدين شخص آخر، فإن الرهن بالنسبه له يعتبر عملا ضارا ضررا محضا، و على ذلك يشترط لصحته أن يكون الراهن بالغا سن الرشد غير محجور عليه، فإذا كان قاصرا وقع الرهن باطلا.
• أهلية الدائن المرتهن
  يرى غالبية الشراح أنه يكفي أن يكون المرتهن أهلا لقبول التبرعات وأن الرهن بالنسبة إليه يعتبر عملا نافعا نفعا محضا.  و الأصلح أن يقال كما ذهب أقلية الشراح أن الرهن هو من الأعمال الدائرة بين النفع و الضرر بالنسبة إلى المدين و بالنسبة إلى الدائن كذلك، و يبنى على ذلك المرتهن يجب أن تتوافر فيه أهلية التصرف و ذلك ببلوغه سن الرشد وعدم الحجر عليه لسفه أو غفلة شأنه في هذا شأن المدين الراهن.
• الولاية
  الولاية هي نفاذ الأعمال القانونية على مال الغير. ولي الصغير هو أبوه ثم المحكمة.
  أما الوصي فهو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير أو الجنين ثم من تنصبه المحكمة.
  لا يجوز لأي من هذه النصوص أنه لا يجوز لأي من الأولياء والأوصياء والقامة أن يرهن مال الصغير أو يرتهن مال للصغير أو أن ينزل عن حق الرهن أو يتنازل عن الدين الموثق بالرهن إلا بموافقة مديرة رعاية القاصرين المختصة بعد التحقق من مصلحة القاصر في ذلك.
  المادة 1289/1: يجوز للأب أن يرهن مال ولده بدين على نفسه و بدين عن الصغير، إذا رهننه بدين على نفسه فهلك لا يكون ضامنا.
  و ليس للولد إذا بلغ سن الرشد نقض الرهن، لأن الرهن قد وقع صحيحا لوقوعه عن ولاية شرعية، و لكن يؤمر الأب بقضاء الدين و فك الرهن لزوال ولايته بالبلوغ.
  و قد يفقد الشخص الولاية على مال نفسه دون أن يفقد الأهلية أو الملكية، فالمفلس لا ولايه له على ماله فيما يضر بمجموع الدائنين، و من ثم فإن رهنه يعتبر صحيحا غير نافذ في حق الدائنين إذا صدر بعد حكم شهر الإفلاس  و كلذلك الرهن التأميني الصادر منه في فترة الريبة يعتبر هو الآخر غير نافذ في حقهم.
  إن الراهن يستطيع أن يعقد الرهن التأميني عن طريق الوكالة و على هذا فإن الوكالة العامة المطلقة لا تخول الوكيل العام الرهن فلا بد من تفويض خاص بذلك أو بعبارة أخرى لا بد من وكالة خاصة. كذلك بالنسبة للمرتهن فيستطيع كذلك أن يعقد الرهن عن طريق الوكالة ويشترط أيضا أن تكون خاصة.

الفرع الثاني - المحل (ص 371)

المحل و هو المال المرهون و يجب تحديد الأموال التي تدخل في نطاق الرهن أي نتولى الكلام في الأموال التي يجوز رهنها و في مشتملات الرهن.

أولاً: الأموال التي يجوز رهنها

يشترط في المال حتى يكون محلا صالحا للرهن التأميني أن يكون.

1. مالا عقاريا مما يصح التعامل فيه و يجوز بيعه في المزاد العلني.
2. معينا بالذات تعيينا دقيقا من حيث طبيعته و موقعه.
3. مملوكاً للراهن.

الشرط الأول- أن يكون المرهون عقارا مما يصح التعامل فيه و يجوز بيعه

نتناول الأنواع المختلفة للعقار و للحقوق العينية العقارية لنرى أيها يصح رهنه رهنا تأمينيا وأيها لا يصح رهنه.

العقارات بطبيعتها

العقارات بطبيعتها تصلح محلا للرهن التأميني من ذلك الأراضي و المباني و الغراس. أما الأشجار والغراس فتعتبر من ملحقات الأرض و يشملها الرهن الوارد على الأرض على إن مالك الأرض لا يستطيع رهن الثمار مستقلة عن العقار، ذلك إنها تعتبر في هذه الصورة منقولات بحسب المال و لا يرد الرهن التأميني على المنقولات.

العقارات بالتخصيص

كالمضخات و الآلات الزراعية في الأراضي والآلات الصناعية في المعامل، لا يجوز رهنها مستقلة عن العقار المخصصة لخدمته أو إستغلاله ذلك لإنها إنما تكسب صفتها العقارية من إلحاقها بالعقار.

الحقوق العينية العقارية

كما يصح أن يرد الرهن التأميني على عقار يصح أن يرد على الحقوق العينية العقارية متى كانت قابلة لأن تباع بالمزاد العلني مثل، حق المنفعة العقاري و حق التصرف.

• حق المنفعة العقاري
  يجوز لمن ثبت له حق منفعة على عقار أن يرهن هذا الحق وإنما لمدة لا تزيد على مدته، و يلاحظ أن حق المنفعة مؤقت، فهو ينقضي بموت المنتفع أو بإنقضاء الأجل المعين له أو بالنزول عنه أو بحكم المحكمة لإساءة المنتفع إستعمال الشئ المنتفع به أو بهلاك ذلك الشئ. و يترتب على ذلك أن رهنه لا يخول الدائن المرتهن إلا تأمينا معرضا للزوال، و لذلك يندر أن يرضى به الدائن إلا إذا كان مضطرا إلى قبوله لإنعدام غيره. و حق المنفعة الذي يجوز رهنه هو حق المنفعة المنفصل عن ملك الرقبة. كما لا يجوز رهن الرقبة مستقلة عن حق الإنتفاع متى كانا لنفس الشخص، إما إذا كانا لشخصين مختلفين فإنه يجوز رهن أيهما.
• حق  التصرف في الإراضي الأميرية.
  حق التصرف هذا يقرب كثيرا من حق المنفعة العقاري و هو لا يختلف عنه سوى أنه حق لا ينتهي بموت صاحبه بل ينتقل إلى أصحاب حق الإنتفاع بينما حق الإنتفاع حق مؤقت ينتهي بإنقضاء الأجل المعين له فإن لم يعين له أجل عد مقررا مدى حياة المنتفع.
• حق التصرف في الأراضي الموقوفة
  وهي الأراضي التي رقبتها أميرية و خصصت منافعها كأعشارها و رسومها الأميرية بجهة من الجهات، وأن حق التصرف الذي يثبت لأحد من الناس على هذا النوع من الأراضي الأميرية الصرفة لا في طبيعته و لا في أحكامه و على ذلك فلا يوجد ثمة ما يمنع من رهنه تأمينيا أو حيازيا.
• حق المساطحة
  حق عيني يخول صاحبه أن يقيم بناء أو منشآت أخرى غير الغراس على أرض الغير بمقتضى إتفاق بينه و بين صاحب الأرض و يجب تسجيله في دائرة الطابو ولا يجوز أن تزيد مدة المساطحة عن خمسين سنة و لا يزول هذا الحق بزوال البناء قبل إنتهاء المدة.
  و قد أجاز القانون المدني رهن حق المساطحة رهنا تأمينيا أو حيازيا، إن رهن هذا الحق لا يسري على الأرض وإنما يسري على حق المساطحة ذاته و على الأبنية والمنشآت التي يحدثها المساطح ولا ينقضي الرهن بهلاك هذه الأبنية أو المنشآت لأنه لا يقتصر عليها بل يشمل أيضا حق المساطحة بذاته ولأن هذا الحق لا يزول بزوال البناء قبل إنتهاء المدة.
• حق العقر
  حق العقر حق عيني يثبت للشخص على أرض يخوله إستيفاء جزء معين من غلتها. و يصح رهنه رهنا تأمينيا.
• حق الإجارة الطويلة
  المراد بالإجارة الطويلة إجارة العقار لمدة يعتبرها العرف طويلة على أن لا تزيد على خمسين سنة. وقد أعتبرت من الحقوق العينية الأصلية و على ذلك يصدق ما قلناه في صدد حق المنفعة العقاري على حق الإجارة الطويلة.

حقوق الإستعمال و السكنى

لا يجوز رهن حق الإستعمال إذا كان موضوعه عقارا و لا رهن حق السكنى لكونهما حقين متصلين بشخص صاحبيهما و لا يجوز التصرف فيهما للغير.

حقوق الإرتفاق.

إذا لم يكن المرهون قابلا لأن يباع بالمزاد العلني تخلفت الغاية من الرهن، و على ذلك فلا يجوز رهن حقوق الإرتفاق مستقلة عن العقار المقررة لمنفعته و لا يجوز رهن حق الإستعمال و حق السكنى و كذلك الحقوق العينية التبعية.

رهن المنقول (ص 379)

الرد التأميني لا يرد إلا على عقار فالمنقول لا يعتبر محلا صالحا للرهن التأميني وذلك نظرا لكثرتها و تماثلها و سرعة إنتقالها من يد إلى يد و من مكان إلى مكان. لهذا كله لم يجز رهن المنقولات إلا رهنا حيازيا تنتقل فيه الحيازة إلى الدائن المرتهن أو عدل ينوب عنه.

و تطبيقا لذلك لا يجوز رهن الديون رهنا تأمينيا لأنها حقوق شخصية و بالتالي أموال منقولة.

و لا يجوز رهن حق المستأجر لأنه حق شخصي و لكان الشئ المؤجرعقارا.

غير إنه يجوز رهن بعض الأموال المنقولة إستثناء إذا وجد نص خاص يجيز رهنها كالسفن البحرية و المحال التجارية في القانونين المصري و الفرنسي و الطائرات حسب ما نصت عليه إتفاقية جنيف لسنة 1948.

رهن المكائن

1. المكائن جهاز أو مجموعة أجهزة آلية معدة لتوليد الطاقة أو نقلها سواء تشتغل بالبخار أو النفط أو الكهرباء أو بأي واسطة غير يدوية.
2. رهن الماكنة عقد رسمي لا يتم إلا إذا سجل لدى كاتب العدل. و على كاتب العدل نشر إعلان بإحدى الصحف المحلية فيه ملخص الطلب و يدعو كل من يجد مساسا بحقه أن يراجع بالطرق القانونية خلا ل خمسة عشر يوما.
3. لا يفقد الراهن حيازة الماكنة المرهونة كما لا يفقد حقه في التصرف فيها والإنتفاع بها و إستغلالها.
4. يجوز رهن الماكنة كلها، كما يجوز رهن أي سهم منها.
5. الإنتفاع من الماكنة يعود للراهن و كذلك الضرر الذي يلحقها ما لم يشترط في السند خلاف ذلك في حالتي النفع والضرر.
6. يستوفي الدائن المرتهن دينه من ثمن الماكنة بعد بيعها وفقا للقانون، مقدما على كل الدائنين العاديين.
7. لصاحب الماكنة المرهونة أن يؤدي الدين والفوائد و المبالغ المشروطة في السند إلى الكاتب العدل أو إلى خزينة الدولة و يطلب إجراء معاملة فك الدين قبل حلول الأجل بدون حضور البائع.

الشرط الثاني - وجوب تعييين المال المرهون تعيينا دقيقا (ص 383)

تقضي القواعد العامة بضرورة تعيين محل الإلتزام أو محل العقد تعيينا نافيا للجهالة الفاحشة وإلا وقع العقد باطلا، و تنص المادة 1290/2 مدني - يجب أن يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وأن يكون معينا.

مبدأ تخصيص الرهن

و هو مبدأ يقتضي أن يكون الرهن واردا على مال معين بالذات من وقت العقد و أن يكون مقصورا على ضمان دين معين بالذات و محدد مقداره و جزاء مخالفة هذا المبدأ بطلان الرهن.

تخصيص المرهون

يجب تعيين العقار المرهون تعيينا دقيقا نافيا للجهالة و يحصل هذا التعيين بأمرين.

1. تعيين العقار من حيث طبيعته، أرض زراعية أم أرض معدة للبناء أم منزل أم حديقة أم مصنعا إلخ…
2. تعيين العقار من حيث موقعه، عنوانه ومساحته وحدوده و علامته المميزة.

الشرط الثالث - يجب أن يكون العقار المرهون مملوكا للراهن

يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين و يجوز أن يكون كفيلا عينيا يقدم رهنا تأمينيا لمصلحة المدين. و في كلتا الحالتين يجب أن يكون الراهن مالك للعقار المرهون أو متصرفا فيه.

رهن ملك الغير (ص 385)

لم يتعرض القانون المدني مباشرة لحكم رهن ملك الغير إكتفاءا بما تقرر في القواعد العامة.

والرهن الصادر من غير المالك يعتبر صحيحا إلا إنه موقوف على إجازة المالك. و يجب أن يستعمل المالك خياره في الإجازة أو النقض خلال ثلاثة أشهر (من اليوم الذي يعلم فيه المالك بصدور الرهن التأميني)، فإذا لم يصدر منه في هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد إعتبر العقد نافذا.

و إذا كان الراهن قد إشترى العقار المرهون و لم يسجل العقد فإنه يعتبر غير مالك.

رهن الأموال المستقبلة

جاء القانون المدني العراقي خاليا من أي نص في الموضوع و عليه وجب أن نسترشد بأحكام القواعد العامة.

والقواعد العامة تقتضي بأنه يجوز أن يكون محل الإلتزام معدوما وقت التعاقد إذا كان ممكن الحصول على المستقبل و عين تعيينا نافيا للجهالة والغرر (129/1 مدني). و لا يستثني من جواز التعامل في الأموال المستقبلة إلا التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة فهو باطل (129/2 مدني).

و لم يكتف المشرع بالنص على هذه القواعد العامة بل أكدها في عقد البيع في المادة (514/2 مدني) - و يصح بيع الأشياء المستقبلة و الحقوق المستقبلة إذا كانت محددة تحديدا يمنع الجهالة والغرر-

و مع ذلك فإن المواد (36، 26، 73) من قانون التسجيل العقاري تفيد بما لا يقبل الشك عدم جواز رهن العقارات المستقبلة أو بعبارة أخرى أن رهنها يقع باطلا.

رهن العقار المملوك في الشيوع

تتميز الملكية الشائعة بثلاثة أمور، أولها تعدد الملاك، و ثانيهما أن أي جزء من الملك الشائع مهما صغر لا يستقل شريك بملكيته بل هو شائع بين كل الشركاء، وثالثهما أن حالة الشيوع حالة مؤقتة فهي إلى زوال.

أهم المبادئ التي تبين حكم رهن العقار المملوك على الشيوع:

1. كل شريك في الشيوع يملك حصته الشائعة ملكا تاما وله حق التصرف بها ولو بغير اذن باقي الشركاء (١٦٠١ مدني).
2. كل واحد من الشركاء أجنبي في حصة الآخر وليس له أن يتصرف فيها تصرفا مضرا بدون رضاه.
3. إذا تصرف الشريك في جزء من المال الشائع، فلا يكون للتصرف أثر إلا إذا وقع هذا الجزء عند القسمة في حصة هذا الشريك.
4. إن تصرفات الشريك في الشيوع يتوقف مصيرها على نتيجة القسمة.

والرهن أما أن يصدر من كل الشركاء أو أن يصدر من بعضهم دون البعض الآخر.

أولا: الرهن الصادر من كل الشركاء

المادة (١٢٩١) يبقى نافدا الرهن الصادر من جميع ملاك العقار الشائع أو المتصرفين فيه أيا كانت النتيجة التي تترتب فيما بعد على قسمة العقار أو على بيعه أو فراغه لعدم إمكان قسمته.

ثانيا: الرهن الصادر من أحد الشركاء

1. رهن الشريك حصته الشائعة
   لا شك في أن كل شريك في الشيوع يملك حصته الشائعة ملكا تاما، وله حق التصرف فيها. فله أن يرهنها و يكون رهنه صحيحا ما دام العقار شائعا. المادة (١٢٩١ مدني) (إذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة في عقار يتحول الرهن بعد القسمة إلى الحصة المفرزة التي وقعت من نصيب هذا الشريك). وإذا وقع العقار كله أو جزء منه في نصيب الراهن فإن الرهن لا يمكن أن يشمل إلا الحصة المرهونة شائعة. المادة (١٠٣٩ مدني مصري) "وإذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة في العقار أو جزءا مفرزا من هذا العقار، ثم وقع في نصيبه عند القسمة أعيان غير التي رهنها، إنتقل الرهن بمرتبته إلى قدر من هذه الأعيان يعادل قيمة العقار الذي كان مرهونا في الأصل، ويعين هذا القدر بأمر على عريضة يقوم به الدائن المرتهن خلال تسعين يوما من وقت القسمة"
2. رهن الشريك جزءا مفرزا من العقار الشائع.
   إذا رهن الشريك جزءا مفرزا لم ينفذ هذا الرهن في حق الشركاء الآخرين، و لهؤلاء أن يتمسكوا في هذا الجزء المفرز بإعتباره شائعا بينهم جميعا. أما الدائن المرتهن فإنه إذا كان لا يعلم أن الجزء الذي إرتهنه هو شائع بين الراهن له و سائر شركائه، يستطيع أن ينقض عقد الرهن للغلط.
   فإذا إقتسم الشركاء العقار الشائع، و وقع الجزء المفرز في نصيب الشريك الراهن،فإنه يكون باتا، إذ يتبين إن الشريك كان يملك هذا الجزء المفرز من بداية الأمر وقد رهنه.
   أما إذا لم يقع الجزء المفرز المرهون في نصيب الشريك الراهن، بل وقع في نصيبه جزء أخر من نفس العقار أو من عقار آخر، فإن الرهن يكون عديم الأثر ويفقد المرتهن حقه في الرهن كما قدمنا.
3. رهن الشريك العقار الشائع
   أن الشريك في الشيوع لا يستطيع بحال من الأحوال أن يتصرف في المال الشائع جميعه. و يبنى على ذلك أن الرهن الصادر من الشريك على المال الشائع كله يعتبر موقوفا بالنسبة إلى القدر الزائد على حصته و نافذا في حدود حصته. كما يستطيع المرتهن أن يطلب نقض العقد للغلط إذا كان يعتقد أن الشريك الراهن يملك كل العقار الشائع ملكية مفرزة خالصة. وإذا لم يقع في نصيب الشريك الراهن شئ من العقار المرهون، و وقع بدلا منه مقول، فقد الدائن المرتهن حق رهنه، لأن العقار المرهون لم يقع في نصيب الشريك الراهن ولأن المنقول الذي وقع في نصيب هذا الشريك لا يصلح أن يكون محلا للرهن التأميني. لكن إذا وقع في نصيبه مبلغ من النقود كان للدائن حق التقدم على هذا المبلغ بما له من حق الرهن التأميني.

ثانياً. ملحقات الرهن (مشتملات الرهن)

تنص المادة(1292 مدني) "1- يشمل الرهن التأميني ملحقات المرهون المعتبرة عقارا. 2- و يشمل بوجه خاص، الأشجار والأبنية التي تكون قائمة وقت الرهن على العقار المرهون، أو تستحدث بعده، و حقوق الإرتفاق، و العقار بطريق التخصيص، و جميع التحسينات و الإنشاءات التي أجريت في العقار المرهون"

و نتولى الآن بحث أهم مرفقات العقار التي يشملها الرهن التأميني.

الغراس والثمار

يشمل الرهن الأشجار طالما كانت متصلة بالأرض و يشمل الرهن كذلك ثمار هذه الأشجار و النباتات طالما لم تفصل عن أصلها. أما الثمار إذا باعها الراهن فهي تعتبر في هذه الصورة منقولا بحسب المال و تخرج من نطاق الرهن التأميني الوارد على الأرض، و لكن لا يجوز للراهن التصرف بالثمار وقت إلتحاقها بالعقار وفقا لقواعد قانون التنفيذ. والوقت الذي تلحق فيه الثمار بالعقار هو تأريخ إجراء معاملة وضع اليد إذا أتخذت إجراءات التنفيذ في مواجهة الراهن.

العقارات بالتخصيص

يشمل الرهن التأميني المنقولات التي توضع في العقار المرهون رصدا على خدمته أو إستغلاله إذ بذلك تفقد هذه المنقولات صفتها المنقولة و تصبح عقارات بالتخصيص، و لما كانت هذه العقارات بالتخصيص المرهون وتوابعه فإن الرهن يشملها سواء كانت مخصصة لخدمة العقار عند نشوء الرهن، أو إنها خصصت لهذا الغرض بعد ذلك.

إن للدائن المرتهن الحق في أن يعترض على فصل العقارات بالتخصيص إذا تم ذلك إضرارا به. كما إن فصل الراهن للعقارات بالتخصيص يعتبر من جانبه إخلالا بالتزاماته بضمان سلامة الرهن وإضعافا للتأمينات يستتبع سقوط الأجل و حلول الدين فورا ما لم يختر الدائن المرتهن أن يطالب بتأمين تكميلي.

حقوق الإرتفاق

و الرهن يمتد إلى حقوق الأرتفاق ما وجد منها عند انشاء الرهن، و ما يستجد منها لصالح العقار المرهون بعد ذلك.

التحسينات والإنشاءات

إن الدائن المرتهن يستفاد من كل زيادة تحدث في قيمة العقار المرهون بسبب فتح طريق بجوار العقار أو إنشاء ميدان أو متنزه أو شق ترعة كما إنه يضار من كل نقص يحدث في قيمة العقار بأي سبب من الأسباب الإقتصادية.

فإذا رهن شخص أرضا ثم لجأ إلى مقاول أو مهندس معماري لتشييد منزل عليها فإن الرهن يشمل البناء، و لكن يتقدم المقاول أو المهندس على المرتهن في إستيفائه للمبالغ المستحقة له.

حكم الملحقات الناشئة بفعل شخص غير الراهن

يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقارا كما تقدم، سواء كانت موجودة وقت الرهن أو إستحدثت بعده و سواء كان الذي أحدثها هو الراهن نفسه أو شخص آخر كحائز العقار أو غيره.

الفرع الثالث - السبب (الدين المضمون) ص 401

إن الراهن يقرر الرهن ضمانا لحق أصلي للمرتهن فيعتبر هذا الحق هو السبب في الرهن.

يشترط في السبب بشكل عام أن يكون موجودا أو قابلا للوجود و مشروعا.

وجود الدين المضمون

يجب أن يكون الدين موجودا وقت الرهن أو قابلا للوجود ولا يتوافر هذا الشرط إلا إذا كان الدين المضمون قد نشأ صحيحا ثم بقي قائما إلى حين إنعقاد الرهن.

فإذا تبين إن الدين لم ينشأ صحيحا بأن نشأ من عقد باطل أو من عقد تقرر إبطاله لأي سبب من أسباب البطلان كإنعدام الرضا أو وجود عيب فيه أو عدم مشروعية محل العقد أو سببه، فإن هذا يذهب بوجود ذلك الدين و يجعل سبب الرهن معدوما ومن ثم يقع عقد الرهن باطلا و لا يكون له أثر.

و جميع الديون يجوز ضمانها بالرهن أيا كان مصدرها، أي سواء نشأت من عقد أو إرادة منفردة أو فعل ضار أو فعل نافع أو نص قانون. فليس من الضروري أن يكون محل الدين المضمون مبلغا من النقود.

المادة (1293 مدني) يجوز أن يترتب الرهن التأميني ضمانا لدين مستقبل أو دين معلق على شرط أو دين إحتمالي. فيجوز أن يترتب لإعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الاقصى الذي ينتهي اليه هذا الدين.

تخصيص الدين المضمون

يجب أن يكون الدين المضمون معينا تعيينا كافيا من حيث مصدره و تأريخه و محله و مقداره. فلا يجوز الرهن ضمانا لكل ما عسى أن ينشأ في ذمه الراهن من دين للمرتهن.

وإذا لم يمكن تعيين مقدار الدين و قت الرهن كما في الإعتماد المفتوح و في الحساب الجاري فلا أقل من أن يعين الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين. و في هذه الحالة لا يضمن الرهن الدين المذكور إلا في حدود النهاية القصوى.

المبحث الثاني - الشروط الشكلية

الفرع الأول - رسمية العقد

المادة (1286/1) "لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله في دائرة الطابو وعلى كل من المتعاقدين أن يعين محل إقامة مختار في البلد الذي تم فيه التسجيل. و يعطى لكل منهما نسخة من سند عقد الرهن موقع عليها منهما بعد أخذ تقريرها في مواجهة الشهود".

فالتسجيل ركن من أركان الإنعقاد و على ذلك فإذا تخلف هذا الركن وقع عقد الرهن التأميني باطلا ولم يترتب عليه أي أثر.

إذا كان الإتفاق الذي تم خارج دائرة التسجيل العقاري يتضمن الإتفاق على إعطاء قرض و على إنشاء رهن لضمان هذا القرض، فإن العقد يبطل بإعتباره رهنا و يبقى صحيحا بالنسبة للقرض حيث لا يشترط في إبرامه أي شكل خاص، إلا إذا تبين أن القرض ما كان لينشأ بغير الرهن الضامن له، ففي هذه الحالة يبطل العقد كله.

الحكمة من إشتراط الرسمية

الرسمية في الرهن التأميني مقررة لمصلحة الراهن عن طريق إشعاره بخطورة التصرف الذي هو مقدم عليه. كما إنها تحقق فائدة الدائن المرتهن لأنها تزوده بسند تنفيذي يغنيه عن إجراءات التقاضي.

إجراءات التسجيل

ص 406

الوعد بالرهن التأميني

تقضي المادة (191) "1- الإتفاق الإبتدائي الذي يتعهد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون صحيحا إلا إذا حددت المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب أن يبرم فيها. 2- فإذا أشترط القانون للعقد إستيفاء شكل معين فهذا الشكل تجب مراعاته أيضا في الإتفاق الإبتدائي الذي يتضمن وعدا بإبرام هذا العقد"

النص المتقدم يشترط لصحة الوعد بالرهن ثلاثة شروط، أولهما أن يتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في عقد الرهن، و ثانيهما أن يحدد مدة معينة يبرم في خلالها العقد النهائي، و ثالثهما أن يستوفي الشكل المعين الذي يشترطه القانون في العقد النهائي و هو تسجيله في دائرة التسجيل العقاري.

إذا تم الوعد بالرهن بالتأميني مستوفيا لشروطه و على الأخص ما يتعلق بالشكل الرسمي، و لم ينفذ الواعد وعده جاز للموعود له أن يجبره على ذلك و وسيلته أن يستصدر حكما يقرر تمام التعاقد و يقوم الحكم متى حاز درجة البتات مقام عقد الرهن.

و أذا لم يستوفي الوعد بالرهن التأميني ركن الرسمية فإنه يقع باطلا بوصفه وعدا بالرهن ولكنه مع ذلك يعتبر عقدا غير معين مرتبا لإلتزام شخصي في ذمة الواعد.

الوكالة بالرهن التأميني

يجب أن تكون مصدقة من سلطة مختصة  وتقبل كتب الدوائر الرسمية و الأشخاص المعنوية.

لا تقبل الوكالة في دائرة التسجيل العقاري إذا مضى على تنظيمها خمس عشرة سنة إلا إذا أيدها الموكل.

و لا يجوز للوكيل أن يستعمل الوكالة لصالح نفسه أو لصالح ولده القاصر.

الفرع الثاني - تخصيص الرهن

أشارت المادة (1290) مدني إلى وجوب تعيين العقار المرهون و وردت الإشارة إلى تخصيص الدين. وظاهرالنصوص تشترط في إنعقاد الرهن أن يذكر في العقد الرسمي البيانات المتعلقة بالتخصيص أي البيانات التي تبين العقار أو العقارات المرهونة وتحدد الدين أو الديون المضمونة كطبيعة العقار أو جنسه وموقعه ومساحته وحدوده ومصدر الدين وتأريخه ومحله ومقداره.

الفصل التاسع - آثار الرهن التأميني

المبحث الأول - آثار الرهن التأميني فيما بين المتعاقدين (ص 413)

لا يفقد الراهن في الرهن التأميني ملكية العقار المرهون ولا ما يتفرع عن هذه الملكية من مزايا الإستعمال و الإستغلال والتصرف، كما لا يفقد حيازة العقار.

أما بالنسبة للمرتهن فحق الرهن لا يخوله على العقار شيئا من مزايا الملكية و إنما يقتصر على منحه ميزتي التقدم والتتبع لإستيفاء حقه من ثمن هذا العقار، وهما ميزتان غير موجهتان ضد الراهن بل ضد الغير.

الفرع الأول - أثر الرهن بالنسبة للراهن

أولاً- حقوق الراهن

تختلف حقوق الراهن على العقار المرهون بإختلاف مرحلتين. المرحلة الأولى تبدأ من وقت إنعقاد الرهن إلى حين إجراء التنفيذ على العقار و المرحلة التالية لهذا التنفيذ.

ففي المرحلة الأولى يكون الرهن فيحالة ركود و يحتفظ الراهن بمزايا ملكيته بشكل يكاد يكون كاملا ولا يحد من نشاطه على العقار إلا التزامه بالإمتناع عن كل ما يهدد سلامته و ينقص من قيمته.

أما في المرحلة التالية فينعكس الوضع و تقيد حقوق الراهن بقيود عديدة مرجعها إلى اعتبار العقار محجوزا.

حق التصرف في المرهون

يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون سواء كان التصرف ماديا أم قانونيا بشرط ألا يضر بحقوق الدائن المرتهن. و يدخل في ذلك وجوب إمتناعه عن كل فعل مادي يؤدي إلى نقص قيمته وليس له أن يفصل المنقولات المرصدة لخدمته و التي إكتسبت بذلك صفة العقار بالتخصيص.

و للراهن أن يتصرف في العقار المرهون بالبيع أو الهبة أو المقايضة مثلا دون أن يضر ذلك بالدائن المرتهن لأن القانون جعل هذه التصرفات (مادامت تالية لتسجيل الرهن) غير نافذة في حق المرتهن. فتنتقل الملكية إلى المتصرف إليه و لكنها تكون مثقلة بحق الرهن، فيستطيع المرتهن أن ينفذ عليها في يد المتصرف إليه بمقتضى مزية التتبع التي يخولها إياه الرهن.

و يجوز أيضا للراهن أن يترتب على العقار المرهون كافة الحقوق العينية الأخرى كحق منفعة أو إرتفاق أو حق رهن ثان تأمينيا كان أو حيازيا لأن هذه الحقوق مادام تسجيلها تاليا لتسجيل حق الرهن فإنها لا تكون نافذة قبل الدائن المرتهن الأول و لا يلحقه منها ضرر، بل يجوز له أن ينفذ على العقار بإعتباره خاليا من تلك الحقوق.

المادة (1295) "يجوز للراهن أن يتصرف بالبيع و غيره في العقار رهنا تأمينيا و تصرفه هذا لا يؤثر في حق المرتهن". و حق الراهن في التصرف في العقار المرهون على هذا النحو المتقدم لا يجوز أن يقيدها اتفاق مع الدائن المرتهن. و يكون باطلا تعهد الراهن للدائن المرتهن بأن لا يتصرف في العقار المرهون. ومع ذلك لا يجوز للراهن أن يطلب إفراز العقار المرهون أو توحيده إلا بموافقة الدائن المرتهن.

حق الإدارة والإستغلال

كما يستبقى الراهن حق التصرف في العقار المرهون كذلك يستبقى عنصري الملكية الآخرين وهما حق الإستعمال وحق الإستغلال. المادة (1295/2) "و له الحق في إدارة العقار المرهون وفي قبض غلته إلى وقت التحاقهما بالعقار وفقا لقواعد الإجراء".